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Proyecto de Ley de Teletrabajo: perspectiva de la Udelar
En abril del año 2020 ingresó al Parlamento un proyecto de ley de regulación del teletrabajo que luego de ser modificado y aprobado primero en la cámara de Senadores y luego en la de Diputados, donde también sufrió algunas modificaciones, volvió en julio de 2021 a la cámara alta para su votación final. El Portal dialogó acerca del proyecto con Gustavo Gauthier, docente del Instituto de Derecho laboral de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República (Udelar), quien concurrió a la cámara de diputados en representación del Instituto de Derecho Laboral, a realizar observaciones y sugerencias acerca de esta iniciativa parlamentaria.
Situación actual
En 2006 como resultado de su tesis de maestría Gauthier publicó el libro «Teletrabajo: introducción al régimen jurídico» donde plantea que existe muy poca reglamentación en Uruguay y en el mundo que regule el teletrabajo. Entiende que existen varios factores que favorecieron este vacío legal y la demora en empezar a hablar de crear normas que regulen este tipo de actividad laboral. Uno de ellos es que en el mundo y en especial en Uruguay esta modalidad de trabajo comprende un porcentaje limitado de la población activa, antes de la pandemia en Uruguay esta cifra se estimaba entre un 4 y un 8 %, una proporción significativa pero pequeña. Otro de los factores es que en el teletrabajo, desde su origen, el tipo de vínculo laboral que se genera con la persona para la cual se está prestando una tarea, es una relación de arrendamiento de servicios o freelance y no una relación de empleo. Esto se ve especialmente aumentado en las modalidades de «teletrabajo of short» o sea cuando se trabaja para otros países, en las que pensar un vínculo laboral subordinado, dependiente, es más lejano todavía. La combinación de estos dos factores unidos al hecho de que muchos teletrabajadores se auto perciben como independientes, van en contra de una necesidad de regular el teletrabajo subordinado o dependiente. Con la pandemia, debido a las medidas sanitarias de prevención del contagio del virus como el distanciamiento social, el gobierno exhortó a adoptar esta modalidad, con lo que el porcentaje de trabajadores teletrabajando en forma dependiente, alcanzó un 20 %. «Es en esta coyuntura que surge casi naturalmente la necesidad de regular esta modalidad de trabajo», expresó.
Consideró que esta regulación es muy importante porque «el hecho de no contemplar algunas particularidades del teletrabajo puede implicar por un lado no aprovechar algunas de las virtudes que se le reconocen a esta modalidad laboral y por otro dejar sin protección a los teletrabajadores respecto de los riesgos de esta actividad», sostuvo. No está de acuerdo con el planteo de que a las personas que desarrollan su actividad laboral en esta modalidad, si son trabajadores empleados, es suficiente con aplicarles las normas laborales en general ya que estas reglamentaciones fueron creadas esencialmente para regular el trabajo presencial. Acotó que aunque hay formas históricas de trabajo que siempre existieron, los trabajos a distancia como el que realizan las costureras y las trabajadoras de las textiles, en la actualidad el teletrabajo presenta otros desafíos como el control del tiempo de trabajo y la omnipresencia de la tecnología y la conexión.
El proyecto de ley
Gauthier observó que uno de los aportes del proyecto de ley que regula el teletrabajo y se encuentra en trámite en el parlamento, es que define claramente los alcances de esta modalidad laboral. El proyecto expresa que se trata de «la prestación del trabajo, total o parcial, mediante la utilización de las tecnologías de la información y de la comunicación, fuera del ámbito físico proporcionado por el empleador». Añadió que este fue uno de los artículos que no sufrió modificaciones en el transcurso de su consideración en las cámaras. Otro de los artículos que permanece igual que en la versión original del proyecto es el artículo 2 que establece que «La presente regulación será aplicable a las relaciones laborales que se desempeñen en un régimen de subordinación y dependencia en las que el empleador sea una persona privada o de derecho público no estatal» Gauthier recordó que cuando fueron a la Comisión de Trabajo de la cámara de diputados plantearon que no había mayor fundamento para excluir de esta reglamentación a los funcionarios públicos y que son la mayoría de la población que se integró a la modalidad de teletrabajo en el contexto de pandemia. No obstante esta disposición no fue modificada y los trabajadores públicos permanecen excluidos de la reglamentación en la última versión del proyecto que se encuentra en sus instancias finales de trámite en el Parlamento.
Gauthier señaló los puntos del proyecto que generaron mayores controversias, algunos de los cuales fueron modificados en la discusión de la reglamentación. Uno de ellos se encontraba en el artículo 8 en el que se establecía que «El teletrabajador está excluido del derecho de limitación de la jornada diaria». Recordó que esta disposición no estaba incluida en la versión original sino que fue una modificación que introdujo la cámara de senadores cuando discutió el proyecto. Las objeciones y criticas a este punto se basaron en que era inconstitucional ya que el artículo 54 de la Constitución uruguaya reconoce entre otros derechos de todos los trabajadores, la limitación de la jornada laboral. Por este motivo la cámara de diputados cuando trató el proyecto modificó ese artículo introduciendo la posibilidad de que el teletrabajador organice sus horarios a lo largo de la semana sin pasarse de un limite semanal de horas trabajadas de 44 a 48 o las horas que se hayan pactado en el contrato, porque en este se puede haber acordado una carga horaria menor. El proyecto también establece que las horas efectivamente trabajadas que superen este máximo semanal se pagan como horas extras.
Otro de los puntos que generó desacuerdos fue el que se refiere a quien es el responsable de proveer las herramientas y equipos necesarios para el teletrabajo. Gauthier recordó que esta fue otra de las observaciones que realizaron en la comisión de trabajo de la cámara de diputados ya que cuando el proyecto llegó del senado a esta cámara, no contemplaba este aspecto. Señaló que casi todas las legislaciones que se han aprobado en el mundo en los últimos años referentes a este tema, colocan la responsabilidad en el empleador, que es quien debe proveer estos insumos. Los matices que se detectan en estas diferentes reglamentaciones se refieren a qué elementos abarca el concepto de herramientas necesarias para el teletrabajo, algunas hablan sólo de la computadora, otras incluyen también el software, la conexión a internet. Indicó que más allá de estos agregados, en el teletrabajo hay otros gastos asociados vinculados a la energía eléctrica, calefacción, mobiliario, iluminación, así como otros insumos que también se requieren para llevar adelante la tarea.
En el proyecto uruguayo la cámara de diputados introdujo este aspecto y estableció que la decisión de quien debería aportar las herramientas para el teletrabajo, debía surgir del acuerdo entre empleado y empleador. Si estos no llegaran a un consenso, el empleador será el que deberá proveer estos insumos (equipos, software, electricidad, conexión a internet y demás herramientas necesarias para el teletrabajo, como el mobiliario). Gauthier considera que, ya que las situaciones son muy heterogéneas, es correcto que el tema se resuelva a través de un acuerdo y en el caso de que las parte no concuerden, que la ley ampare al trabajador que es el que está en inferioridad de condiciones. Acotó que a veces es al propio trabajador al que le es más favorable trabajar con su propia computadora, a la que ya está acostumbrado y en la que tiene guardada toda la información de trabajo y en ese caso acuerda con el empleador que le pague una cuota mensual para cubrir parte de los gastos de conexión y de luz. Añadió que el proyecto de ley en este punto es muy amplio, ya que expresa que el empleador debe hacerse cargo de los costos de «operación, funcionamiento, reemplazo y mantenimiento de equipos». «Cubre razonablemente todos los gastos que pueda implicarle al trabajador el teletrabajo», observó Gauthier.
En cuanto a la objeción a este punto que realizaron algunos actores en el Parlamento, de que los empleados nuevos, al estar formalizando recién su vinculo laboral en el momento que se tiene que llegar a este acuerdo no tienen la posibilidad de negociar con el empleador, Gauthier sostuvo que «eso es lo que pasa hoy sin ley». «Es lo que puede pasarle a cualquiera que va a un empleo y le piden una moto y no la tiene y no puede trabajar», añadió. Entiende que si la crítica apunta a que se elimine el inciso que establece el acuerdo entre empleado y empleador para decidir quien se hace cargo de proveer los insumos, si esto se hiciera y el empleador no tiene los recursos para proveer los equipos, no contratará al teletrabajador.
Otro de los puntos llamativos del proyecto es el que establece el derecho a la desconexión para todo trabajador. Gauthier recordó que cuando concurrieron al Parlamento realizaron una observación a los legisladores acerca de este punto, por la forma en que está redactado el artículo. «Tiene un efecto expansivo muy grande, el derecho a la desconexión se aplica a todos los trabajadores y no sólo a los que realizan teletrabajo», expresó. Además señaló que en el proyecto no sólo se define la desconexión (el derecho a desconectarse de los dispositivos digitales y del uso de las tecnologías) sino que se profundiza esto porque se establece el derecho a «no ser contactado por el empleador». Esta disposición implica que en este período el teletrabajador no estará obligado a responder comunicaciones, órdenes u otro tipo de requerimientos del empleador y que este debería abstenerse de enviar al empleado una orden o mensaje fuera de su horario o en sus días libres.
Otro de los aspectos del proyecto que generó varias visiones fue el que se refiere al tiempo mínimo de descanso entre las jornadas laborales. Con respecto a este punto el Instituto de Derecho Laboral recomendó cuando concurrieron al Parlamento que este lapso fuera de 12 horas pero en la instancia de discusión del proyecto en la cámara de diputados, se aprobó un tiempo mínimo de descanso entre jornadas de 8 horas. Aclaró que en la redacción del proyecto este período no se define como tiempo de descanso sino como una «desconexión mínima continua».
Proyecto «razonablemente protector»
Gauthier señaló que hay tres principios que deben cumplirse en el teletrabajo y que están presentes en el proyecto, uno de ellos es la voluntariedad (que el trabajador este de acuerdo con el ingreso a esta modalidad de trabajo). Otro de los principios es la reversibilidad entendida como un derecho del teletrabajador que por distintas circunstancias o motivos no se adaptó a trabajar a distancia, a volver a ser trabajador presencial. El tercer principio es la igualdad que se refiere a que por el hecho de que un empleado sea teletrabajador o pase de una modalidad laboral presencial a una a distancia, no debe tener menos derechos laborales individuales y colectivos (derecho a sindicalizarse, a la negociación colectiva, salario, entre otros), respecto de una persona que realiza la misma tarea en forma presencial en la empresa.
Indicó que cuando el proyecto salió del Senado a la cámara de Diputados el principio de reversibilidad se veía afectado por uno de los artículos del proyecto ya que para que se respetara este principio no podía estar supeditado a la voluntad del empleador, como se establecía en la redacción. Cuando concurrieron a la comisión de la cámara de diputados hicieron una observación acerca de este punto, la que fue atendida ya que el artículo se modificó. En la redacción que salió de esta cámara se diferencian dos hipótesis, una de ellas si la modalidad de teletrabajo se acuerda luego de iniciado el vínculo presencial, es decir se transforma un vínculo laboral presencial en a distancia. En este caso tanto el empleador como el teletrabajador tienen derecho a pedir el retorno a la modalidad presencial, en el proyecto se establece un plazo de hasta los 90 días de comenzado el teletrabajo para que el trabajador pueda volver al trabajo presencial.
La otra situación se da cuando el teletrabajo fue la modalidad inicial, o sea el trabajador inició su vínculo laboral como teletrabajador. En este caso sí se requiere un acuerdo entre empleado y empleador, para transformar ese vínculo de teletrabajo en trabajo presencial.
En cuanto a los mecanismos de control del cumplimiento del horario por parte del trabajador, el proyecto cuenta con un artículo titulado «Del registro de asistencia», que reglamenta al respecto. Dicho artículo expresa: «las partes podrán establecer el sistema de registro de asistencia que permita determinar la cantidad real de horas trabajadas por el teletrabajador en la semana». Gauthier señaló que desde el Instituto realizan una observación a este artículo, si el proyecto se aprueba tal cual está redactado en este punto, como las partes no están obligadas a establecer este mecanismo se plantea la interrogante de ¿qué pasa si no lo hacen?. Gauthier entiende que en ese caso se debería recurrir al criterio de la jurisprudencia que rige para el trabajo presencial, que establece que es una carga del empleador controlar el trabajo de sus empleados tanto sean presenciales como no presenciales. Añadió que además en las modalidades conectadas u online de teletrabajo «existen programas informáticos, herramientas cada vez más sofisticadas que son capaces de controlar milimétricamente el tiempo de trabajo, las operaciones, la cantidad de trabajo, la cantidad de errores de un empleado que trabaja en una computadora ya sea desde la oficina como desde su casa». En las modalidades desconectadas u ofline como el caso de los trabajadores que reciben en forma online la solicitud del trabajo a realizar, se desconectan y realizan la tarea fuera de línea durante unos días y después la envían a su empleador, como un arquitecto que diseña planos, es más difícil controlar el horario.
Gauthier entiende que otro punto del proyecto que puede presentar algunos problemas de aplicación práctica, es el que establece que los teletrabajadores están amparados en la ley general N.º 16074 de la regulación de los seguros sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Gauthier señaló que este artículo venía en la versión original del proyecto y no tuvo ningún cambio en el proceso de discusión parlamentaria, aunque desde el Instituto de Derecho Laboral, alertaron acerca de la dificultad que se presentará al momento de tener que definir si una situación es accidente laboral o no. Considera que se hubiera requerido una reglamentación un poco más específica que la ley16074 que especificara las circunstancias de una situación para que fuera considerada accidente de trabajo. En especial cuando el teletrabajo se da en el hogar pueden ocurrir accidentes domésticos, no necesariamente consecuencia del teletrabajo pero difíciles de separar de esta actividad.
Gauthier concluyó que «al proyecto que se originó con el objetivo de regular algunos aspectos del teletrabajo, en el proceso de la discusión parlamentaria se agregaron algunos aspectos mucho más ambiciosos, como la introducción de los principios rectores del teletrabajo, que define al proyecto porque va en la línea de la protección del teletrabajador». Incluye por tanto «la regulación de aspectos fundamentales de esta modalidad, sin perjuicio de contemplar también una flexibilidad mínima para poder potenciar las virtudes que puede tener el teletrabajo como la conciliación de lo familiar y lo laboral», añadió. Entiende que el proyecto termina siendo «razonablemente protector si se compara con el proyecto original ya que incorpora avances importantes en el tema».
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