Seguridad en la LUC: penalista y criminólogo Germán Aller aporta su visión

Los artículos relativos a la seguridad pública que están en juego el 27 de marzo abarcan normas penales, normas sobre el proceso penal, sobre el accionar policial, sobre la privación de libertad en adolescentes y adultos, sobre estupefacientes. Aller entiende que en términos generales expresan «un criterio político criminal en el que se apuesta a una mayor concepción de corte punitivista». Su instituto no sólo rechaza los artículos en cuestión en este referéndum, sino que pidió la eliminación de más de 100, «no porque cada artículo sea rechazable sino porque están concatenados» explicó. El docente también apuntó que el proyecto de Código Penal que «duerme» en el Parlamento, podría ser una buena matriz para eliminar los problemas generados por la existencia de leyes dispersas en esta materia, incluyendo a la LUC.

En su opinión una mayor atención a lo punitivo se refleja en la ley en varios aspectos relevantes. Uno de estos es la creación de la figura del ”Agravio a la autoridad policial”, sobre la cual planteó: «es redundante, siempre ha habido respuesta desde el punto de vista del derecho penal uruguayo cuando a un policía se le agrede o se le insulta, yendo más allá de lo racional». Sobre este punto a nivel mediático se han utilizado ejemplos que no son felices, opinó, «decir que de acuerdo a que si la LUC se mantiene o no en ese rubro se le podrán o no tirar piedras a un policía, obviamente es absurdo. Una agresión de ese alcance a un funcionario policial siempre ha sido un delito», indicó. Más que lo fehaciente desde el punto de vista jurídico, la creación de esta figura «un poco extraña que se parece al desacato y se parece al atentado pero que va y viene, es mucho más un mensaje». Este es compartible, pero no así la fórmula empleada, «dar un mensaje a través de mayor incremento desde el punto de vista de tipología penal está al borde de ser de marketing», expresó, «con la diferencia de que puede producir efectos verdaderos en cuanto a su imputación».

Tendencia natural

En la misma línea se ubica otro artículo agregado, ”Resistencia al arresto”, opinó Aller. Los juristas consideran que una persona puede resistirse legítimamente a una detención o al mero hecho de ser cacheado, explicó. Aquí la doctrina tiene distintas posiciones: una de ellas abarca los casos en que el arresto es francamente inadecuado o injusto, pero otra doctrina «va mucho más allá y entiende, y yo comparto, que el ciudadano tiene una lógica tendencia natural a la libertad, es previsible. El policía debe saberlo y actuar en consecuencia». Es decir, incluso cuando se nos va a arrestar correctamente es previsible que opongamos resistencia; el policía podrá utilizar la progresividad de la fuerza para dominarnos, indicó.

Agregó que desde mediados del siglo XX en la legislación nacional está «claramente establecido que hay un margen de resistencia que tenemos que admitir sin imputarla penalmente. No la que implique atacar al policía, pegarle, salir huyendo, pero en cambio que la persona no quiera entrar al patrullero, el caso típico es el que abre los brazos para no entrar al patrullero, o se abraza de un árbol para no ser detenido». En el plano hipotético es posible que un error judicial o de los que actúan en una intervención, provoque el allanamiento en un domicilio equivocado o la detención de alguien con una descripción física similar a la de la persona buscada, explicó. «Si me van a detener erróneamente, me resisto, no insulto al policía, no le pego, pero me niego a entrar al patrullero», planteó como ejemplo, «tal como quedó la redacción actual no tengo ningún empacho de decir que se daría el absurdo de poder imputarle al individuo el delito de resistencia al arresto pese a que se constate luego que estaba mal  arrestado».

Instinto de supervivencia

Respecto a los cambios que introdujo la LUC en el artículo ”Legítima defensa” advirtió que la nueva redacción es «harto criticable no sólo en la sintaxis», sino también en cuanto a las ideas y a sus barroquismos, en especial al redefinir lo que es razonable o no, cuando no es posible ignorar «que lo racional, lo razonable, son conceptos del idioma castellano muy límpidos». Para el especialista con este cambio «sin quererlo quizás, lo que se hace es dar una pauta más de mensaje social que fáctica, acerca de que las personas pueden más rápidamente recurrir al uso de la violencia en procura de defenderse o defender a otro». En su opinión la intención al redactar esto era clarificar algunos fallos judiciales equivocados en el sentido de no tolerar el cruce de defensa de bienes jurídicos; el cambio busca aportar una solución a ese eventual problema, «cuando lo que hay que hacer es resolverlo por la vía de la interpretación de la ley y la capacitación jurídica de los operadores del sistema». 

En el plano de lo jurídico, para Aller lo esencial es que la legítima defensa «no es el origen de todo sino la consecuencia del estado de necesidad, que ahí es donde está el instinto de supervivencia». Esta es una figura concebida mucho tiempo atrás con el fin de poner límite a la posibilidad de justicia por mano propia o de venganza, puntualizó. 

La legítima defensa requiere un ataque que se produce en el momento, requiere racionalidad, falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende y una agresión ilegítima, eso se mantiene en la LUC pero de manera «un tanto complicada», señaló Aller. Por una parte, porque la racionalidad de este acto puede interpretarse desde la perspectiva de la defensa de bienes de contenido patrimonial excluyendo a los otros (el honor, la libertad, la vida, la integridad física, la seguridad y el trabajo que son los de mandato constitucional). También porque se indica que «la racionalidad deberá ser apreciada con prescindencia de que no haya existido o ya hubiera cesado una agresión física a la persona que se defiende». «Es ambiguo», planteó el docente, no está claro el lapso que puede pasar desde que cesa la agresión y ocurre la defensa, o si esta puede darse «cuando ya no estoy en la inminencia ni lo inmediato».

Fronteras de la legítima defensa

Aller tampoco está de acuerdo con el agregado que busca definir qué abarca el domicilio al establecer la legítima defensa: en el ámbito urbano se agregan «los balcones, terrazas, azoteas, parrilleros, barbacoas, jardines, garajes y cocheras o similares, siempre que tengan una razonable proximidad con la vivienda». Sobre esta enumeración el docente comentó que «le agregaron el parrillero porque dije en el Legislativo que en Uruguay mucha gente no tenía barbacoa sino más bien parrillero, en tono casi histriónico». Aseguró que todo esto no aporta nada nuevo, «porque siempre se pidió una razonable proximidad con la vivienda aunque no se dijese literalmente». Tanto antes como después de la LUC la razonabilidad de la distancia en zonas urbanas, suburbanas y rurales «se pondera, primero por el Ministerio Público a los efectos de acusar y luego por el juez a los efectos decisionales». El mero hecho de que una persona ingrese un predio rural o atraviese un muro o reja en una vivienda urbana no quiere decir que se presuma legítima defensa, observó, sin embargo con esta redacción «se da la imagen de que al individuo ahora se le ha agrandado el espectro de la casa».

«Dejo de lado todos los debates políticos que son muy válidos y a todos de alguna manera nos interesan, pero como técnico no apruebo estos cambios, en absoluto porque no aportan demasiado a conceptos jurídicos, por no decir que el aporte es nulo. Por momentos casi desdibujan y generan una percepción -y se da esa difusión, sobre todo en las redes sociales, mucho más que la de los propios operadores políticos-, una imagen de que la persona con esto va a tener muchas más posibilidades de defenderse. No, porque la presunción de legítima defensa puede desaparecer rápidamente», toda vez que el individuo no plantee la inminencia de un riesgo o que estuviese repeliendo un ataque, sino que actuó en una especie de precaución, agregó Aller. 

Otro cambio relevante que introdujo la LUC en el artículo sobre legítima defensa es su aplicación al accionar del funcionario militar o policial. Aller entiende que «se hacen plus respecto de la protección innecesaria del policía. Esto ya estaba previsto el artículo 28 del Código Penal, “Cumplimiento de la ley”, que es la mejor defensa que puede tener, o la normativa legal que tiene el propio funcionario policial, y por cierto no la LUC. Entonces cuando uno ve ese esquema en que se le dan más prerrogativas, surge la percepción de que al policía le han corrido las fronteras para actuar, pero es más una percepción que una realidad». 

Presumiblemente bien

Aller también llamó la atención sobre el agregado de un artículo «muy elocuente»  titulado “Presunción de legitimidad de la actuación policial”. En su opinión este es totalmente inadecuado, y aunque su redacción se mejoró, «es pésimo». Este artículo modifica la Ley de Procedimiento Policial y redacta: Salvo prueba en contrario, se presume que la actuación del personal policial en ejercicio de sus funciones, es acorde a las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias vigentes. Para el experto penalista la verdad es que «todo funcionario, más que presumirse debe actuar conforme a su normativa y cuando se aparta de ella ameritará sanciones inicialmente administrativas llegando hasta lo penal. Entonces no hay por qué presumir nada, yo cuando doy clase no se tiene que presumir que mi clase va a ser buena, habrá que ver cuando la dé, ¿por qué hay que presumir? O si se quiere entonces presumamos todo, presumamos también la inocencia de los sujetos».

La diferencia entre el funcionario policial y nosotros es que «le ponemos un arma en la cintura, le damos entrenamiento, capacitación, le hacemos unas pericias psicológicas para ver si puede mantener equilibrio en sus emociones y todo lo demás, y le damos unas prerrogativas», explicó Aller: «el policía puede utilizar mucho antes que nosotros la violencia, y es lo legítimo y lo correcto. ¿Qué límite le ponemos?, mucha cautela en el uso de esa violencia. Pero a la vez le vamos a exigir lo que no nos exigen a nosotros, que no sabemos tirar», puntualizó. 

Balance negativo

El docente sostuvo que técnicamente estas y otras modificaciones introducidas en la LUC no reflejan un punto de incidencia sobre la reducción del delito, «si lo hay, yo no lo encuentro». Opinó que en términos generales muestran que en Uruguay «se vuelve a caer siempre en mucho mayor punitivismo, cual si eso funcionase. Y no, no tenemos un indicativo estadístico, de corte criminológico que indique que la mayor represión en el sentido de más delito, más pena, menos posibilidades de libertad, abata criminalidad».   

Aller entiende que la mayor incidencia de reducción del delito «obra en la parte preventivo policial. En este nivel en el Uruguay se han hecho algunos cambios que son positivos, eso es mucho más importante que la modificación de la LUC». Señaló que con este objetivo es necesario abordar un trabajo en las prisiones, «donde tenemos un debe brutal desde hace décadas, que sigue incrementándose, porque hay unas mejoras en cada periodo gubernamental, todos hacen algo positivo pero también siempre hay alguna pérdida. Se gana en algunas cosas y se pierde en otras, entonces el balance da muy mal. Las nuestras son cárceles tremendas, hay que trabajar mejor». Hay más presos y «cuantos más presos, la lógica indica que hay peores resultados. Esa es la experiencia internacional histórica, no sólo ahora. Cuando atiborramos las prisiones y simplemente los ponemos en depósitos de seres humanos al borde de la bestialización, no solo acá, el resultado es que esas personas no van a salir a la sociedad en mejores condiciones», afirmó.

También opinó que se debe trabajar muchísimo más en los barrios y en las escuelas, buscando una prevención «de lo que luego será ́ la criminalidad predatoria o callejera». Reconoció que se llevan adelante iniciativas en este sentido y que muchos realizan un trabajo muy valioso, pero necesitan de mayor respaldo. A la vez cuestionó, «pero ¿qué hacemos con la criminalidad de poder económico? ¿Tenemos el equivalente en las escuelas o colegios privados para prevenir ámbitos de corrupción en el terreno de lo económico o de lo político? Aunque Uruguay sea una rara avis in terris respecto de los países de la región, con mucha menor corrupción, no podemos decir que no la haya, hay, ha habido y seguirá habiendo más allá de quién gobierna».

«¿Cuál es el plan preventivo y de contención y cómo se aplicaría incluso esta propia ley respecto de ese tipo de criminalidad? (…) ¿dónde está la parte para una criminalidad organizada realmente de alto nivel y no de venta de garrafas o de celulares, o antes de radios de los automóviles?», enfatizó. 

Observó también que en Uruguay no tenemos datos estadísticos sobre estafas o delitos informáticos, ni sobre delitos internáuticos en el ámbito sexual, o delitos de violencia privada, -no ya de violencia doméstica-, ni sobre delitos de lesiones. «Yo no he visto ninguno. Nadie nos miente, pero no tenemos datos. Y la verdad creo que sería bueno tener un mapeo mucho más grande. Es factible que alguna de las consideraciones que hagamos puedan estar equivocadas pero es el derecho a equivocarme por la falta de información, una falta de información que no es solo de ahora, viene de atrás».

Sectarismo en lo penal

«Creo que una especie de política que no es tolerancia cero pero es cercana a la tolerancia cero, cuando se dirige sólo a un sector, es eso, es sectarista», agregó. Aclaró que esto «no es empatía por el criminal callejero predatorio», es bueno concentrarse en este tipo de delincuencia, con una intervención no más punitiva sino mucho más preventiva y disuasoria, pero desde la criminología se debe cuestionar qué se está haciendo en las otras áreas y cuál es el plan político criminal. «Yo ignoro si lo hay, pero si lo ignoro, es que por lo menos no ha tenido difusión, no llega a nosotros». 

Para la prevención se debe considerar que hay una criminalidad transversal a todos los niveles socioeconómicos, planteó: lo vinculado a las drogas, a los delitos sexuales, a la violencia intrafamiliar. Si bien se denuncia más en los sectores medio bajos y bajos estos delitos ocurren en los niveles altos, aunque es factible que en ellos puedan operar algunos frenos inhibitorios, «el individuo es el mismo, potencialmente podría ser un violento doméstico pero a veces logra contenerse». Lo cultural influye, opinó, «tanto influye que no en vano hay una recomendación sempiterna de educar a las personas para la no violencia. No solo en el hogar, en la calle, en todos lados, la violencia en el hogar es un reflejo de la violencia que vemos en el tránsito vehicular».

Mandato universitario

Para el Instituto de Derecho Penal y Criminología, lo que deja la LUC, más allá de la intención de los legisladores, es «un querer enunciar una política criminal que Uruguay viene llevando a cabo a los tumbos, en forma contradictoria, con vaivenes, desde 1995». A partir de la Ley de Seguridad Ciudadana aprobada ese año, se han sucedido otras a lo largo de diferentes gobiernos que van en el mismo sentido, sostuvo Aller. El instituto ha expresado su rechazo a estos cambios en el ámbito penal de forma mancomunada, «es decir que este rechazo es por gente que no representa una sola ideología política», señaló. 

En el acierto o el error, los especialistas universitarios «estamos obligados a actuar por la propia  ley que gobierna la Universidad de la República que nos coloca a todos a tener que observar, cuestionar, problematizar y proponer respecto de las cuestiones sociales. El articulo 2 de la Ley Orgánica nos coloca en esta situación y es lo que hacemos. Sanamente y con la altura técnica que nos compete en general como institución, tenemos el deber de salir a decir “mire, si usted quería decir esto, este mensaje está mal dado”», indicó. 

Como ejemplo explicó que si se pretende dar el mensaje de que a la policía no hay que abuchearla, atacarla, golpearla, es compartible, pero si hay que dignificar a la policía «démosle mejores viviendas, mejores salarios, mejor atención sanitaria, que son los problemas verdaderos que tienen, y luego también mejor equipamiento, mejores armas, patrulleros y todo lo demás que quizás se esté haciendo. Dele todo eso y dé un mensaje social, hable de que no hay que atacar a la policía. Hay un montón de cosas que ni siquiera son tareas del penalista o criminólogo, que están en la comunidad, que no hay que darlas como un bloque duro a través de la ley penal. La ley penal debe ser la última respuesta, incluso su propia elaboración, es decir, solo construir derecho penal cuando el resto fracasa rotundamente. Algunos dirán “todo lo demás fracasó”, bueno yo ahí disiento, yo entiendo que no, que hay cosas que no se han hecho y que hay responsabilidad y carencias multi gobiernos».